Adviesrecht OR na faillissement en doorstart

  • Wet op de Ondernemingsraden (“WOR”):

Op grond van de WOR is een ondernemer die een onderneming in stand houdt, waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn, verplicht om ten behoeve van overleg een ondernemingsraad (“OR”) in te stellen. Ten aanzien van een aantal belangrijke beslissingen die een ondernemer moet nemen, heeft de OR adviesrecht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een voorgenomen besluit tot:

  1. overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan; of

  2. beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan;

De vraag is of dit adviesrecht een rol speelt binnen het faillissement en meer specifiek bij een verkoop van activa of een doorstart. De Hoge Raad heeft hierin (enige) duidelijkheid en regels gegeven.

  •  Arrest Hoge Raad 1 juni 2017:

De OR in het faillissement van de drogisterij DA kaartte een dergelijke kwestie (uiteindelijk) tot de Hoge Raad aan. Na een periode van zes dagen (voorlopige) surseance van betaling, werd DA op 29 december 2015 failliet verklaard. Kort daarop (binnen een dag) heeft de curator de activa verkocht aan NDS en werden vervolgens de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opgezegd. 

Daar waar de Ondernemingskamer nog oordeelde, dat het adviesrecht niet eenvoudig met het faillissementsrecht te rijmen valt, gooit de Hoge Raad het over een andere boeg. Via de definitie van “de ondernemer” (zoals genoemd in de WOR), stelt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent, zodat hij op één lijn te stellen is met “de ondernemer”. Aldus staat een faillissement niet aan toepasselijkheid van de WOR in de weg.

Desondanks oordeelt de Hoge Raad dat het adviesrecht niet ziet op een besluit tot verkoop van goederen (o.g.v. art. 176 Fw) en op een besluit tot ontslag van werknemers (o.g.v. art. 40 Fw). De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.

Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, dan is een daarop gericht besluit wel adviesplichtig. Dit zou in sommige (spoedeisende) gevallen tot onnodig oponthoud en vertraging zorgen, zodat de Hoge Raad aan het einde van het arrest nog opmerkt, dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement, zodat deze dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Dit brengt mee dat de curator onder omstandigheden af mag wijken van enkele formele vereisten uit artikel 25 WOR. De ondernemingsraad en de curator dienen zich bij de verwezenlijking van de doeleinden van de WOR als zodanig wel jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

  • Conclusie:

Met dit arrest heeft een OR enige voet aan de grond gekregen, wanneer het gaat om een doorstart van de onderneming. In dat geval is het besluit adviesplichtig en moet de curator ‘bij de OR langs gaan’.

Mocht U vragen hebben over het bovenstaande, neemt U gerust contact met ons op.
 

Mr G.J.M. Volders
Advocaat