Dient NOC*NSF beschouwd te worden als bestuursorgaan?

Vaak bereikt ons de vraag aan welke voorwaarden besluiten van NOC*NSF dienen te voldoen. Zeker nu er weer een ronde subsidieverdeling zal zijn ten behoeve van de topsportprogramma’s van diverse sportbonden in aanloop naar de Olympische Spelen in Tokyo.

In dat kader poneren wij voor het aanzwengelen van een debat in dit stuk de stelling dat NOC*NSF een dermate publiekrechtelijke positie heeft, dat zij beschouwd dient te worden als een bestuursorgaan ex artikel 1:1 eerste lid onder B Algemene Wet Bestuursrecht (“AWB”), dan wel door haar maatschappelijke positie een zodanige publiekrechtelijke positie heeft, dat zij zich overeenkomstig de AWB en de Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de doorwerking hiervan dient te gedragen, alsmede haar besluiten hieraan dienen te voldoen.

Door de positie van NOC*NSF in Nederland en de indirecte zeggenschap van het Ministerie van VWS, alsmede het ontvangen van publieke gelden ten behoeve van het nastreven van haar doelstellingen, wordt NOC*NSF een orgaan, waarbij het handelen van dit orgaan overeenkomstig de AWB en Algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen te zijn. De aard en de herkomst van de taak NOC*NSF is dan ook publiekrechtelijk. De besluiten die zij neemt, dienen dan ook zorgvuldig tot stand te komen en mogen niet in strijd zijn met de AWB de Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn. Tot op heden heeft de bestuursrechter bij het beoordelen of een orgaan als een privaatrechtelijk rechtspersoon als een bestuursorgaan in de zin van AWB kan worden aangemerkt, het publiekelijk taakcriterium gebruikt bij de beoordeling. Privaatrechtelijke rechtspersonen, zoals NOC*NSF, kunnen aldus onder de AWB vallen, voor zover zij met enig openbaar gezag zijn bekleed (Artikel 1:1, eerste lid onder B AWB). Het betreft alsdan een verlengstuk van de overheid, waarbij het van belang is dat de overheid zich niet aan de rechtsbescherming van haar burgers kan onttrekken.

NOC*NSF heeft zich in eerdere discussies op het standpunt gesteld dat zij niet als een bestuursorgaan kan worden aangemerkt. Zij heeft in dat kader gesteld dat de publieke positie van NOC*NSF onvoldoende is om van een bestuursorgaan te spreken. Dat door NOC*NSF geen openbaar gezag oftewel publiekrechtelijke bevoegdheden worden uitgeoefend en ten slotte dat de financiële relatie tussen NOC*NSF en de overheid onvoldoende is.

Echter, in weerwil van hetgeen NOC*NSF zelf stelt, zijn het niet enkel de aard en de herkomst alleen die bepalen of een instantie valt onder de publiekelijke taak jurisprudentie. Dit is echter wel mede van belang.

Met betrekking tot de aard en de herkomst van de taak, te weten: het stimuleren en organiseren van top- en breedtesport in Nederland, kan worden gesteld dat dit een taak van de overheid is. De overheid neemt de taak ook als zodanig op zich, zoals blijkt uit de diverse regeerakkoorden, Tweede Kamerstukken, het beoogde Olympisch plan 2028 en diverse verdragen die een positieve plicht (actief handelen) aan de overheid opleggen. Direct hiermee hangt samen en is tevens onlosmakelijk verbonden het verdelen, dan wel vaststellen van budgetten per sport, zoals nu gebeurt in de aanloop naar de Olympische spelen in Tokyo en ook eerder is gebeurd in aanloop naar de Olympische spelen in Rio de Janeiro in 2016. De aard en de herkomst van de taak (verdelen van gelden en organiseren van top- en breedtesport) is dan ook publiekrechtelijk.

NOC*NSF stelt dat zij geen bestuursorgaan is, nu er geen financiële band aanwezig zou zijn tussen NOC*NSF en de overheid (bijvoorbeeld Ministerie van VWS). Dit doet zij, onder verwijzing naar de uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak de Raad van State: 19 december 2000/AB2001/83 en 27 augustus 2003 AB2004/10. In die zin is allereerst geoordeeld dat bekostiging moet plaatsvinden geheel of nagenoeg geheel met publiek geld. Vervolgens is geoordeeld dat de bekostiging van de taak in overwegende mate moet plaatsvinden door publiek geld. NOC*NSF stelt dat zij voor minder dan 50% gefinancierd wordt door VWS.

De stelling van NOC*NSF (die zij meestal bezigt) dat minder dan 50% van de door haar ontvangen gelden van de overheid komt, lijkt op het eerste gezicht juist. Echter, hierbij dient te worden opgeteld het bedrag dat NOC*NSF feitelijk als subsidie ontvangt via de Lotto en wel om de navolgende reden.

De Lotto:
De Lotto is een merk en is eigendom van de stichting Nationale Sporttotalisator (“de Lotto”). Een door de overheid opgerichte stichting, welke zich bezighoudt met de verdeling van binnengekomen opbrengsten. Deze stichting is in 1961 door de overheid opgericht met als doel het organiseren van kansspelen voor de verwerving van gelden voor onder andere sport. Middels deze weg tracht de overheid derhalve geld te verwerven, dat vervolgens ten goede komt aan de sport. De lottogelden moeten daarbij worden besteed overeenkomstig de regels van de Wet op de kansspelen en er moet publiekelijk verantwoording over worden afgelegd. Omdat deze scheiding van geldstromen transparant is en de overheid overwegende invloed heeft, heeft het kabinet afgezien van de oprichting van een sportautoriteit, die de financiële middelen van de Rijksoverheid en de Lotto over de sport verdeelt.

Dat de overheid grote invloed heeft op het beleid, blijkt wanneer naar aanleiding van een uitspraak van de afdeling van Bestuursrechtspraak Raad van State uit 2011, zaaknummer ABRVS 23 maart 2011, zaaknummer 200700622/1/H3-A de invloed binnen de Lotto wordt uitgebreid. De afdeling oordeelt, dat de Lotto niet een particuliere exploitant is, op wier activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen als bedoeld in ro. 59 van het Arrest van het Europees Hof van Justitie van 3 juni 2010, zaaknummer: C-258/08. De minister, als verweerder in dezelfde zaak, stelde zich juist op het standpunt dat de overheid en de Lotto op één lijn moeten worden gesteld1. Immers, zonder een transparante gunningsprocedure is het enkel mogelijk de vergunning aan een staatsbedrijf te verlenen met het oog op 49EV verdrag en derhalve is strenge overheidscontrole en verregaande invloed op de exploitant noodzakelijk. In navolging heeft de minister van Veiligheid en justitie in de Raad van commissarissen twee commissarissen (commissarissen C en D) benoemd met verregaande bevoegdheden, zo blijkt (ook) uit de statuten van de Lotto.

De conclusie die getrokken kan worden op grond van de statuten, is dat:

  • statutenwijzigingen enkel mogelijk zijn met de consensus van de minister;
  • er twee commissarissen zijn die rechtstreeks door de overheid zijn aangesteld;
  • commissaris D een vetorecht heeft;
  • commissaris D besluiten kan blokkeren;
  • commissaris D kan worden ontslagen door de minister (dus externe werking);
  • commissaris D een exclusieve financiële portefeuille heeft en exclusief overleg heeft met de minister.

De overheid is aldus, op grond van de maatstaven in het ondernemingsrecht en de corporate governance, evident feitelijk leidinggevend, met name ten aanzien van de besteding van de gelden.

De Lotto betreft derhalve een door de overheid ingestelde en onder strenge controle gestelde stichting, die is belast met het verwerven van opbrengst uit de kansspelen ten behoeve van onder andere de sport. Er is hier derhalve sprake van een financiële relatie tussen NOC*NSF en de overheid. Daarbij is ook NOC*NSF zelf vertegenwoordigd in de raad van commissarissen van de Lotto.

Met betrekking tot de inhoudelijke relatie stelt NOC*NSF vaak dat VWS geen enkele bevoegdheid toekomt op basis van de statuten van NOC*NSF. De betrokkenheid van VWS zou onvoldoende zijn voor het aannemen van overwegende invloed. NOC*NSF stelt dat zij een vereniging is en derhalve de ALV het hoogste orgaan binnen deze vereniging is. De leden zijn de sportbonden. Dit is naar mijn mening echter onvoldoende.

Blijkens de uitspraak Silicose Oud-Mijnwerkers (ABRVS 30 november 1995, AB1996, 136) is het van belang te bezien welke rol de overheid speelt bij de uitvoering en totstandkoming van de bevoegdheid tot het verdelen van de gelden. Hierbij speelt een rol dat de overheid zelf een stuurgroep heeft opgericht en als voortvloeisel hieruit een stichting heeft opgericht. Vervolgens is het beschikbare bedrag aan de stichting overgeheveld, welke wordt verdeeld op basis van de reglementen van de stichting. Volgens de Raad van State is hier sprake van de uitoefening van openbaar gezag. Dat de statuten niet voorzien in invloed van de staatssecretaris op de samenstelling en de werkwijze van de desbetreffende stichting Silicose Oud-Mijnwerkers, doet niets af aan het feit dat sprake is van het uitoefenen van openbaar gezag en zeker daar waar het om de besteding van gelden gaat.

Zo ook is er een zeer hechte band tussen NOC*NSF en de Nederlandse overheid, hetgeen uit diverse voorbeelden blijkt. Zo staat bijvoorbeeld letterlijk op de site van NOC*NSF, dat de sportagenda tot stand wordt gebracht door onder andere het Ministerie van VWS. Ook in de reacties van diverse Ministers op de Kamervragen, blijkt dat de band tussen beide hecht is. Zo antwoordt voormalig Minister Schippers dat zij de eerder uitgesproken en inmiddels beruchte top 10-ambitie in financiële zin ondersteunt door een belangrijk deel van de topsportmiddelen in één subsidie beschikbaar te stellen en dat zij aanstuurt op hoofdlijnen. Bij het verlenen van de subsidie aan NOC*NSF heeft zij daarbij afspraken gemaakt over de monitoring, evaluatie en kennisdeling. Derhalve blijf ik van mening dat er een debat gevoerd moet worden of NOC*NSF een bestuursorgaan is ex artikel 1:1 eerste lid onder B Algemene Wet Bestuursrecht, dan wel door haar maatschappelijke positie een zodanige publiekrechtelijke positie heeft, dat zij zich overeenkomstig de AWB en de Algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de doorwerking hiervan dient te gedragen, alsmede haar besluiten hieraan dienen te voldoen.

Het vaststellen van het bovenstaande heeft logischerwijs invloed op de wijze waarop besluiten tot stand dienen te komen door NOC*NSF, maar met name op de wijze waarop deze besluiten kunnen worden aangevochten in rechte en welke zekerheden die desbetreffende partijen hebben. Niet enkel ter zake subsidiegelden, maar ook daar waar het tuchtrechtelijke zaken, stipendiumregelingen of selectieaanwijzingen voor Olympische atleten betreft.

In aanloop naar de nieuwe Olympische tournee is het dan ook zinvol om hier een debat over te starten en ik ben dan ook benieuwd naar de reactie van NOC*NSF en collega-juristen.

Mocht U omtrent het bovenstaande een vraag hebben, neemt U dan contact met ons op via het contactformulier.

 

Mr R.H.B. Wortel
Advocaat

Sectie Sport en Recht

______________________________
1    Zie ook punt 2.10.7 van het eerdergenoemde Arrest.