Totalisator vergunning houdt mogelijk in rechte geen stand

Bij besluit van de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna te noemen: ‘KSA’) d.d. 31 december 2016, heeft de raad van bestuur ex artikel 24 van de Wet op de Kansspelen (hierna te noemen: ‘Wok’) de vergunning van Sportech Racing B.V. (hierna te noemen: ‘Sportech’) d.d. 25 november 2014 verlengd tot 1 juli 2017. Het gepubliceerde besluit zelf bevat geen motivering. Wel heeft de KSA een toelichting geschreven bij het besluit waaruit enige materiele motivering van haar besluit volgt.

Totalisator vergunning
Op grond van artikel 23 Wok kan voor een totalisator een vergunning worden verleend. Onder totalisator wordt verstaan: elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen die op de winnaar of op een der prijswinnaars hebben gewed. Gedurende langere periode is de vergunning telkens verleend aan Sportech.

Toelichting KSA
De huidige totalisator vergunning (onderhands) verleend op 25 november 2014 loopt af op 31 december 2016. De KSA geeft aan dat het niet mogelijk is om voor 1 januari 2017 de volledige (ver)gunningsprocedure af te ronden. Aldus zal er een leemte omstaan tussen het moment waarop de vergunning van Sportech afloopt en het moment waarop een nieuwe totalisator vergunning wordt verleend. De leemte die hierdoor ontstaat is, volgens de KSA, beleidsmatig uiterst onwenselijk, gelet op het in Nederland op kanalisatie gerichte kansspelbeleid. De “lacune” heeft de KSA willen opvangen door het verlengen van de vergunning van Sportech met een vergunning van zes maanden.

Verlenging
De KSA geeft zowel in haar besluit alsook in haar toelichting meermaals aan dat zij de bestaande vergunning verlengt. Er is aldus geen nieuwe vergunning verleend, maar de looptijd van de op 25 november 2014 verleende vergunning wordt aangepast. In dat kader is het de vraag of het de KSA is toegestaan de vergunning te verlenen. De wet geeft de KSA immers uitsluitend de bevoegdheid vergunningen in te trekken of te verlengen. Het ontbreken van deze bevoegdheid kan mogelijk leiden tot vernietiging van het besluit in bezwaar of beroep. In ieder geval is de verlenging zonder mededinging van derden in strijd met het Europees recht, zoals hierna zal worden betoogd (zie uitspraken van het Hof van Justitie en de Raad van State inzake Betfair).

Europees recht
Het onderhands verlenen van een vergunning is, zoals de KSA zelf aanhaalt, in strijd met het Europees recht, hetgeen ook is bevestigd in de hoogste bestuursrechtspraak in Nederland. Immers, een ieder dient gelijke kansen te hebben bij het verkrijgen van schaarse publieke rechten. Daarbij wijs ik voor de volledigheid op de beantwoording door AG Widdershoven van de vraag van mijn kantoorgenoot Mr J.L. Vissers, waaruit volgt dat op basis van Europese rechtspraak, tevens geldt voor het verlengen van de vergunning en niet uitsluitend betrekking heeft op nieuwe vergunningen.1 De KSA acht, althans zo lees ik in de toelichting, de onderhandse verlening in lijn met het Europees recht nu, indien de vergunning niet wordt verlengd, gedurende de periode van enkele maanden er geen aanbieder van de totalisator is. In dat kader merk ik op dat de KSA reeds gedurende een langere periode wist, althans had  kunnen weten, dat onderhandse gunning niet mogelijk zou zijn na afloop van de vergunning van Sportech. Voorts had het op de weg van de KSA gelegen, in het kader van het algemeen belang doch ook een juiste marktwerking, om tijdig een volledige gunningsprocedure te starten.

Gelijkheidsbeginsel
Voorts dient men zich de vraag te stellen of het formele gelijkheidsbeginsel kan worden beperkt door voornoemde omstandigheid dat er geen aanbieder is van de totalisator gedurende enkele maanden. Advocaat Generaal Widdershoven heeft in zijn conclusie d.d. 25 mei 2016 in de zaak waarbij ons kantoor betrokken is, aangegeven dat onder bepaalde omstandigheden het gelijkheidsbeginsel kan worden ingeperkt. Ook uit de uitspraak van de Raad van State inzake Betfair blijkt dat beperking mogelijk is, namelijk indien de beperking:

[...] hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast”

Dwingende redenen van algemeen belang
Aldus zal men zich de vraag moeten stellen of het ontbreken van een totalisator, in het kader van het kanalisatiebeleid, kan worden aangemerkt als een dwingende reden van algemeen belang en of de voorgestelde maatregel (verlenging van de vergunning) geschikt en proportioneel is. Of dit het geval is, is van vele omstandigheden afhankelijk. Op basis de enkele opmerking van de KSA in haar toelichting zoals voornoemd, kan zulks in ieder geval niet worden geconcludeerd. Reden waarom het besluit, indien dit besluit geen nadere materiele motivering bevat, naar de visie van ondergetekende in ieder geval kan worden aangetast op basis van het motiveringsbeginsel en de KSA kan worden gedwongen de dwingende reden van algemeen belang aan te tonen.

Bezwaar
Tegen het besluit van de KSA staat bezwaar en beroep open. Bezwaar kan worden gemaakt tot zes weken na bekendmaking van het besluit van 31 december 2016.

Contact
Mocht U naar aanleiding van het voorgaande nog vragen of opmerkingen hebben, schroom dan niet om contact op te nemen met mijn kantoor.


Mr L. Westhoff
Advocaat

______________
1 Conclusie AG Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421